W naszej pracy często reprezentujemy spółki amerykańskie, zarejestrowane w stanie Delaware, które chcą otworzyć w Polsce spółkę córkę lub zainwestować w inną polską spółkę. Posiadając pełnomocnictwo do reprezentacji tego typu spółki napotykamy problemy związane z brakiem zrozumienia systemu common law przez polskie sądy, notariuszy oraz polskich prawników. Chcielibyśmy wyjaśnić reguły dotyczące reprezentacji spółek z Delaware, aby uniknąć niejasności w tym zakresie w przyszłości.


Zasada ultra vires w common law

W systemie common law obowiązuje reguła ultra vires, oznaczająca działanie „ponad siły”. Zgodnie z zasadą ultra vires, ważność czynności prawnej jest niezależna od tego czy organ podmiotu lub osoba uprawniona jest umocowana do dokonania określonej czynności prawnej. Wobec czego w common law przyjmuje się domniemanie, że każdy dokument podpisany w imieniu spółki jest wiążącym dokumentem spółki. Np. uchwała Rady Dyrektorów o powołaniu spółki córki w Polsce.

W przypadku amerykańskiego prawa korporacyjnego zasada ultra vires, będąc prawem zwyczajowym legalizuje czynności nieuprawnionych osób działających w imieniu spółki. Unieważnienie tego typu czynności możliwe jest przez obalenie tego domniemania

Biorąc pod uwagę treść art. 17 polskiej ustawy – Prawo międzynarodowe publiczne, w tym w szczególności ust. 3 pkt 6, w przełożeniu na spółkę zarejestrowaną w Delaware stosuje się do niej prawo amerykańskie, ponieważ jej siedziba znajduje się w USA. Ma to także odniesienie do zasad reprezentacji, dlatego też w polskim porządku prawnym powinno się respektować zasadę ultra vires. Nie powinno mieć tutaj znaczenia brzmienie art. 39 polskiego Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym czynność podejmowana przez fałszywy organ osoby prawnej lub z przekroczeniem zakresu umocowania organu jest nieważną czynnością prawną. Wydaje się, że tak dalekie badanie reprezentacji amerykańskiej spółki jest zbyt daleko posunięte i powinno się poprzestać na przyjęciu, że skoro udzielone przez spółkę pełnomocnictwo: (i) posiada w swojej treści oświadczenie o posiadaniu uprawień do reprezentacji spółki, (ii) potwierdza to agent rejestrowy mający dostęp do wszystkich dokumentów spółki oraz następnie (iii) poświadcza notariusz amerykański, (iv) dołącza się klauzulę apostille, a także w Polsce przed notariuszem (v) okazuje się dokumenty, z których to uprawnienie wynika (o których szerzej dalej), to pełnomocnictwo zostało podpisane przez osobę do tego właściwie umocowaną.


Zasada ultra vires w prawie Delaware

Zasada ultra vires w odniesieniu do umocowania do reprezentacji spółek zarejestrowanych w Delaware została skodyfikowana w artykule 124 Delaware General Corporation Law (dalej: „DGCL”), który określa zasady postępowania w braku umocowania do reprezentacji spółki. Przepis ten statuuje zasadę, w myśl której żadne szeroko pojęte działanie spółki nie jest nieważne z tego powodu, że zostało podjęte przez osobę do tego nieumocowaną. Unieważnić taką czynność można tylko w trzech przypadkach:

  1. w postępowaniu sądowym akcjonariusza przeciwko spółce, w którym przedmiotem jest żądanie wykonania określonych czynności przez spółkę;
  2. w postępowaniu sądowym pomiędzy spółką lub wszczętym przez akcjonariusza w imieniu spółki przeciwko byłemu lub aktualnemu dyrektorowi lub oficerowi, w którym przedmiotem jest dochodzenie odszkodowania za poniesioną szkodę oraz
  3. w postępowaniu wszczętym przez prokuratora stanu Delaware (Attorney General of State of Delaware) przeciwko spółce w przedmiocie jej rozwiązania lub wstrzymania transakcji zawartej przez nieuprawniony podmiot.

Dodatkowo zasada ultra vires jest zawsze potwierdzana w umowach poprzez zawarcie w zapewnieniach i oświadczeniach stron (representations and warranties) postanowienia, zgodnie z którym potwierdzane jest uprawnienie do reprezentacji spółki przez strony.


Brak rejestru spółek w Delaware

Istotną i często bardzo niezrozumiałą z punktu widzenia sądów oraz prawników europejskich kwestią w temacie reprezentacji spółek z Delaware jest brak rejestru, w którym możliwe byłoby sprawdzenie kto aktualnie jest uprawniony do reprezentacji spółki. W USA poza Massachusetts oraz Luizjaną, w której obowiązuje system prawa kontynentalnego nie obowiązują żadne rejestry spółek.

Wobec czego zgłoszenie i zarejestrowanie spółki nie wiąże się z wpisaniem jej do żadnego jawnego rejestru przypominającego polski Krajowy Rejestr Sądowy. Jedyny rejestr, jaki obowiązuje, jest zwarty na oficjalnej stronie internetowej stanu Delaware i umożliwia wyszukanie spółki po jej nazwie lub numerze rejestracyjnym. Po odnalezieniu wyszukiwanego podmiotu możemy ustalić jego formę prawną, datę rejestracji oraz adres agenta rejestracyjnego spółki. Rejestr general information name search jest dostępny pod poniższym linkiem:

https://icis.corp.delaware.gov/Ecorp/EntitySearch/NameSearch.aspx.

Podstawowym i jedynym dokumentem w rejestrze w Delaware dla spółki typu Corporaton jest dokument, który nazywa się certificate of incorporaton. W tym dokumencie osoba zakładająca spółkę, czyli inkorporator określa między innymi jej nazwę, siedzibę czy liczbę i wartość akcji. Certificate of incorporaton zawiera także postanowienie, w którym stwierdza się, że jedynym podmiotem zdolnym do zmian i modyfikacji przepisów wewnętrznych w spółce jest Rada Dyrektorów (Boards of Directors). Nie zawiera on informacji o zasadach reprezentacji.


Reprezentacja spółki w umowach spółki

Niestety zasady reprezentacji spółki są rozrzucone w różnych wewnętrznych dokumentach spółki. Aby ustalić zakres reprezentacji należy mieć aktualny certificate of incorporation, bylaws oraz uchwały spółki. W oparciu o powyższe dokumenty można prześledzić jak działa reprezentacja spółki.  Certificate of incorporation wskazuje organ uprawniony do zmian przepisów wewnętrznych spółki. Szczegółowe zasady panujące w spółce są określane w kilkunastostronicowym dokumencie o nazwie bylaws. Jest to wyłącznie dokument wewnętrzny spółki i nie jest ujawniany w rejestrze w Delaware. W bylaws określa się zasady zgromadzeń, głosowania, odpowiedzialności czy liczbę członków Rady Dyrektorów oraz uprawnienia Rady Dyrektorów, w tym reprezentacji. Zgodnie z bylaws osobą najczęściej umocową do działania w imieniu spółki, jest Prezydent Rady Dyrektorów oraz CEO (Chief Executive Officer). Niejednokrotnie również bylaws umocowują dyrektorów. Natomiast wybór CEO oraz dyrektorów dokonuje się w uchwale organizacyjnej rady dyrektorów (organizational resolution) potwierdzanym uchwałą udziałowców (shareholder approval resolution). Powyższe uchwały również nie podlegają rejestracji w stanie Delaware i maja charakter wewnętrzny . Jeżeli spółka istnieje dłuższy czas, to dokument potwierdzający skład rady dyrektorów znajduje się w corocznej uchwale o absolutorium rady dyrektorów.

Co do zasady wspólnicy spółki mają wpływ na jej funkcjonowanie wyłączenie w przypadkach określonych w wewnętrznych dokumentach spółki i jak powyżej wskazano zazwyczaj jest to podjęcie uchwały zatwierdzającej działania Rady Dyrektorów. Zakres uprawień wspólników jest różnicowany i zależy od ustaleń pomiędzy założycielami spółki, a inwestorami.

Generalną zasadą dotyczącą funkcjonowania spółek w Delaware jest to, że jej sprawy prowadzi Rada Dyrektorów, która w każdej sprawie podejmuje uchwałę. Jeżeli jest to uchwała o założeniu spółki zależnej w innym kraju to w protokole zgromadzenia wymienia się także uchwałę, w której stwierdza się kto może w imieniu spółki podpisać pełnomocnictwo do założenia spółki córki. Np. w spółce jest dwóch oficerów, w uchwale stwierdza się, że każdy z nich może samodzielnie podpisać pełnomocnictwo.

W przypadku, gdy w spółce jest jeden dyrektor lub oficer to może on samodzielnie dokonywać czynności w imieniu spółki.


Dokumenty, które potwierdzają umocowanie do reprezentacji spółki

Wobec faktu, iż w Delaware nie obowiązuje rejestr spółek z informacją o osobach uprawnionych do reprezentacji w spółce, w obrocie gospodarczym występują trzy rodzaje dokumentów potwierdzające reprezentację w spółce, które możemy podzielić ze względu na ich pochodzenie:

a) dokumenty pochodzące od spółki:

Secretary’s Certificate

Sekretarz spółki, wybrany uprzednio przez Radę Dyrektorów może wystawić tzw. secretary’s certificate. W obrocie gospodarczym w USA sekretarz spółki, pełni role rejestru oraz organu wewnętrznego, który potwierdza reprezentację spółki w Delaware. W secretary certificate, sekretarz spółki,  załącza aktualną wersję certificate of incorporation, bylaws, kopie uchwal upoważniających do zawarcia umowy oraz wymienia osoby uprawnione do reprezentacji spółki. W oparciu o powyższe oświadczenie oraz zawarte w oświadczeniu załączniki spółki amerykańskie udowadniają reprezentacje.

Imcumbency Certificate

To drugi dokument, który może wystawić sekretarz spółki, w którym zawarte są wzory podpisów oficerów i dyrektorów spółki.

b) dokumenty pochodzące od agenta rejestrowego z Delaware;

Incumbency Certificate

Można złożyć wniosek o wydanie zaświadczenia o prawie reprezentowania spółki do agenta rejestrowego z którego pośrednictwem rejestrowana była spółka. W incumbency certificate agent rejestrowy potwierdza nazwę spółki, datę rejestracji, numer rejestracji, adres spółki oraz kto jest oficerem w spółce.

c) dokumenty urzędowe;

Good Standing Certificate

Możliwe jest złożenie wniosku o wydanie tzw. good standing certificate, w którym to Sekretarz Stanu Delaware potwierdza fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie. Jest to jedyny urzędowy dokument, który potwierdza istnienie spółki. Natomiast dokument nie zawiera informacji na temat zasad reprezentacji spółki. W obrocie gospodarczym, w celu, upewnienia się, ze spółka istnieje oraz organy spółki są umocowane do działania korzysta się z good standing certificate w połączeniu z secretary certificate lub incumbency certificate.


Problemy logistyczne – apostille i notariusz w USA

Poniżej przeanalizujemy proces od udzielenia pełnomocnictwa przez spółkę z Delaware, aż do posiadania fizycznie, gotowego dokumentu do działania w Polsce.

W przypadku, gdy spółka z Delaware udziela pełnomocnictwa do założenia spółki córki w Polsce, zgodnie z Kodeksem Cywilnym powinno być ono w takiej samej formie, co czynność do którego dokonania jest udzielane. To nie jest problemem dla zrozumienia przez polskich rejentów, aczkolwiek trzeba podkreślić, że amerykański notariusz nie sporządza aktów notarialnych, lecz jedynie poświadcza podpisy (notaryzuje) na dokumencie. Następnie zgodnie z art. 1 pkt 3 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych, sporządzonej w Hadze w dniu 5 października z 1961 r., która w stosunku do Rzeczypospolitej Polskiej weszła w życie w dniu 14 sierpnia 2005 roku (dalej: „Konwencja Haska”) za dokument urzędowy uznaje się akt notarialny i tym samym wg tego aktu prawnego konieczne jest uwierzytelnienie podpisu notariusza przez uprawnionego w danym kraju urzędnika. To powinno mieć miejsce w tym samym stanie, w którym notaryzowany jest dokument. A więc przygotowanie pełnomocnictwa jest dwuetapowe i wiąże się z pójściem do notariusza i zdobyciem apostille, co bardzo utrudnia cały proces.

Kwestia apostille na amerykańskim dokumencie poświadczonym przez notariusza jest jednak niejednoznaczna z uwagi na art. 1138 Kodeksu postepowania cywilnego. Zgodnie z tym przepisem zagraniczne dokumenty urzędowe mają moc dowodową na równi z polskimi dokumentami urzędowymi. Wynikałoby z powyższego, że apostille nie jest potrzebne, niemniej jednak jest to zapewne kwestia indywidualnego podejścia konkretnych notariuszy czy sądów.

Kolejnym problemem jest to, że zazwyczaj założyciele spółki zarejestrowanej w Delaware, czyli co do zasady osoby, które są uprawnione do jej reprezentacji na co dzień mieszkają poza Delaware, w innych stanach USA lub w Europie. Istnieje jednak sposób, który ułatwia cały proces i jest legalny w świetle amerykańskiego prawa, a mianowicie jest to podpis elektroniczny na pełnomocnictwie przez uprawnione osoby do reprezentacji spółki, następnie wysłanie dokumentu do agenta rejestrowego w Delaware, który oświadcza notariuszowi, że zna dokumenty spółki i potwierdza, że dokument został podpisany przez autoryzowane do tego osoby. Kolejno rejent notaryzuje podpis agenta rejestrowego, a agent zdobywa apostille na pełnomocnictwie. Często jednak  agent rejestrowy pełni funkcję notariusza, co skraca powyższy proces. Całość zajmuje jeden dzień, a następnie w mniej więcej dwa dni kurierem dokumenty są w Polsce gotowe do zakładania spółki.

Możliwość złożenia podpisu elektronicznego wynika z federalnej ustawy ESIGN (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act), zgodnie z którą nie jest możliwe pozbawienie skutków prawnych, ważności lub wykonalności dokumentów podpisanych elektronicznie. Wobec czego amerykańscy notariusze mogą poświadczać podpisy elektroniczne na takich samych zasadach jak podpisy złożone fizycznie. Weryfikacja podpisów zawsze następuje w tzw. dzienniku nadzoru (audit trial), który zawsze załączany jest do każdego podpisanego dokumentu. Strony mogą sprawdzić historię transakcji, dokładne godziny wyświetlenia dokumentu oraz podpisów sygnatariuszy, wraz z ich numerami IP.

W świetle Konwencji Haskiej, zgodnie z jej art. 3 ust. 1, jedyną czynnością, która może być wymagana w celu poświadczenia autentyczności podpisu, charakteru, w jakim działała osoba, która podpisała dokument, oraz, w razie potrzeby tożsamości pieczęci lub stempla, którym opatrzony jest dokument, jest dołączenie apostille określonej w art. 4, wydanej przez właściwy organ Państwa, z którego dokument pochodzi. Na podstawie art. 4 Konwencji Haskiej, apostille, o której mowa w art. 3 ust. 1 powinna być umieszczona na samym dokumencie lub być do niego dołączona oraz sporządzona według wzoru załączonego do konwencji. Pieczątką apostille poświadcza się zarówno oryginały dokumentów, jak i ich kopie poświadczone przez notariusza, zaś dokument poświadczony apostille może być przedłożony właściwym władzom, urzędom i instytucjom innego państwa z pominięciem jakichkolwiek dodatkowych legalizacji.

Biorąc pod uwagę powyższe, pełnomocnictwo, które jest podpisywane elektronicznie, notaryzowane oraz zaopatrzane w klauzulę apostille spełnia wszelkie wymagane prawem przesłanki warunkujące uznanie podpisu elektronicznego za należycie uwierzytelniony. Dodatkowo potwierdza powyższy tok myślenia art. 6944 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym dokumenty, na których podstawie dokonuje się wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego składa się w oryginałach albo poświadczonych urzędowo odpisach lub wyciągach.

Powyższe stanowisko jest poparte także orzecznictwem Sądu Najwyższego, który wskazuje, że po przystąpieniu do Konwencji Haskiej jedyną czynnością wymaganą w celu poświadczenia autentyczności podpisu jest dołączenie apostille (Uchwała Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 13 kwietnia 2007 r. III CZP 21/07).


Praktyka notarialna

Spotkaliśmy się z bardzo różnym podejściem notariuszy i sądów, którym przedstawialiśmy powyższe dokumenty. Niestety w większości zauważamy brak zrozumienia systemu common law, zasady ultra vires oraz braku rejestru podobnego do polskiego Krajowego Rejestru Sądowego. Martwi brak zaufania do adwokatów, którzy chcą pomóc amerykańskim klientom, którzy nie rozumieją polskiego systemu prawnego, a chcą inwestować w Polsce. Tym bardziej trudniej im wytłumaczyć, dlaczego polski sąd oraz notariusz nie chce przyśpieszyć procesu inkorporacyjnego w Polsce, a jedynie go hamuje.